律师视点 | 张宁：加密数字货币之法律政策分析初探
北京德和衡（上海）律师事务所
合伙人
加密数字货币（英文：Cryptocurrency，常常用复数Cryptocurrencies，又译密码货币，密码学货币）是一种使用密码学原理来确保交易安全及控制交易单位创造的交易媒介，是数字货币（或称虚拟货币）的一种。加密数字货币基于去中心化的共识机制，在区块链技术的驱动下，日益兴盛[1]。与此同时，由于加密数字货币的非法定性，加之我国对虚拟货币监管的持续加码，相应的法律政策风险应运而生。
2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），我国境内不再允许加密数字资产交易所直接进行法币与加密数字货币之间的兑换交易。
2021 年国家发展改革委等部门专门印发《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，同年九月，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院等十部门联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》），将加密数字货币相关业务定性为非法金融活动。
2022年4 月 14 日，中国人民银行支付结算司司长温信祥在国新办新闻发布会上表示，要加强对虚拟货币等新型领域风险防范，全方位堵截犯罪资金。
关于对数字货币金融的监管，我国在金融法、行政法等法律规范方面皆存在缺位问题，至今还没有成型的针对数字货币的金融行政监管法律。本文将针对近期“加密金融服务商”在中国境内的经营业务进行分析，解读我国有关加密数字货币的相关法律政策并提出相应建议。
一、有关加密金融服务商在中国境内设有经营场所的违法性认定及责任追究探讨
实务中存在加密金融服务商的住所以及注册地均为中国香港，但是相关迹象表明其对外投资的中国大陆公司实际运营着加密金融服务交易平台，提供了针对大陆居民开放的虚拟货币交易服务。
依据《通知》第（十一）条，“市场监管部门加强市场主体登记管理，企业、个体工商户注册名称和经营范围中不得含有“虚拟货币”“虚拟资产”“加密货币”“加密资产”等字样或内容。”可以推断出，在我国注册成立以虚拟货币交易为经营范围的企业（或者实际以虚拟货币交易为主要营业范围的经营场所）属于违法行为。且根据我国《通知》第（二）条已明确，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，一律严格禁止、依法取缔，构成犯罪的依法追究刑事责任。
也就是说，在中国大陆无论是设立加密金融服务交易平台还是从事与加密金融服务相关的业务均为属于非法行为。然而《通知》并未明确该非法行为所应承担的法律责任系何种责任。
实务中往往参照较为成熟的虚拟货币——“比特币”的法律规定，依据中国人民银行 ，工业和信息化部， 中国证券监督管理委员会联合发布的银发〔2013〕289号文件《关于防范比特币风险的通知》（以下简称2013年《比特币风险防范通知》）第三条，“依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案。电信管理机构根据相关管理部门的认定和处罚意见，依法对违法比特币互联网站予以关闭。”2013《比特币防范通知》系部门规章，且其引用的相关管理部门的处罚文件均为行政法规，由此可见针对虚拟货币交易违法者，以行政处罚责任为主的立法导向。
二、加密金融服务商通过改变持股主体，与中国大陆公司进行切割，能否规避其直接在中国境内设置技术和运营团队的各种限制
改变持股主体实质上只是在外观形式上多加掩盖其实际的违法行为。依据《通知》第（七）条，“全方位监测预警，各省级人民政府充分发挥地方监测预警机制作用，线上监测和线下排查相结合，提高识别发现虚拟货币交易炒作活动的精度和效率。人民银行、中央网信办等部门持续完善加密资产监测技术手段，实现虚拟货币“挖矿”、交易、兑换的全链条跟踪和全时信息备份。金融管理部门指导金融机构和非银行支付机构加强对涉虚拟货币交易资金的监测工作。”的规定，严令禁止提供加密金融服务、建立虚拟货币财产的交易平台，并不仅仅是通过企业注册登记或者持股控制等组织架构方式识别，而是通过业务实质进行准确监测。只要其在中国境内的运营团队实际上实施了搭建“虚拟财产交易平台”的行为，就属于应当被禁止的情形，简单的改变企业持股主体并不能直接规避相关的限制。
三、中国大陆用户通过VPN在加密金融服务商运营的加密金融交易服务网站上进行交易的法律后果分析
依据《通知》第（四）条，“参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”也就是说，中国大陆用户明知其进行的为虚拟财产交易，不存在被诈骗的情形下，仍然进行投资的行为并不发生民事法律效果，其行为后果不被法律所保护，属于非法从事民事活动。
在（2022）湘10民终1053号梁亮、张慧慧合伙协议纠纷一案中，梁亮与张慧慧协商以入股方式合伙购买矿机用以虚拟货币“挖矿”。2021年6月11日，梁亮与张慧慧签订一份《合伙协议》，约定双方经过友好协商，就chia项目合伙相关事宜达成以下协议：1.双方出资，相等金额，各占50%股份；2.盈利分配，各占50%；3.双方不允许退股，不允许转让，如需转让必须经得双方同意。梁亮与张慧慧确认双方之间存在合伙关系，但双方就合伙事项并未进行清算。庭审中，梁亮陈述，梁亮共向张慧慧账户转入52,000元投资款，且矿机货币收益一直亏损状态。张慧慧陈述，认可收到梁亮50,000元投资款，但梁亮作为投资者应当承担亏损。法院认为根据上述通知的规定，双方签订的案涉《合伙协议》以及合伙进行虚拟货币挖矿的行为无效，由此引发的损失亦应当由合伙投资人自行承担。当事人非法从事民事活动，并据此主张权利的，不应得到人民法院的支持。
四、境外虚拟货币交易平台允许中国境内用户在其网站交易的行为性质
依据《通知》第（三）条的规定，“境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。”
境外虚拟货币交易平台的交易网站在中国境内违法运营，尽管注册账号需要通过VPN进行，但由于VPN属于远程访问技术，只是利用公用网络架设专用网络并未脱离互联网的定义范围[2]。若允许境内用户通过VPN在其网站上进行交易，则属于该条所述的通过互联网向我国境内居民提供虚拟货币交易服务，应当认定为非法金融活动。
五、加密金融服务商在中国境内开展业务的刑事法律风险
非法经营罪是指《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的犯罪行为。
上海市闵行区人民法院在（2020）沪0112刑初1153号（以下简称“1153号案”）案件夏某某、王某3非法经营一审刑事判决书中认定，被告人夏某某等人未经国家有关主管部门批准，非法从事股票、股指期货、虚拟货币交易等业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
湖南省邵阳市双清区人民法院在（2020）湘0502刑初75号案件罗洪波、裴互毫非法经营一审刑事判决书中认定，被告人罗洪波、裴互毫、赖凤娇、林春明违反国家规定，经营代币融资交易平台、发行代币吸收资金，进行非法网络平台的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
由此可见，在司法实务中，因该行为未经特别许可，且符合《刑法》第 225 条第 4 项的实体要件“严重扰乱市场秩序”的情况，加之虚拟货币交易使用的是区块链技术，其具有去中心化和不可修改性特征，在诈骗等犯罪中往往会面临取证困难的问题。因此，为实现刑法打击犯罪的目的，司法实务将其扩张到了非法经营罪的规制范围。
但，我们认为，加密金融货币服务商所从事的虚拟货币交易服务是否构成非法经营罪有待考证。理由在于，非法经营罪的客观构成要件要素是“违反国家规定”“未经批准或许可”和“情节严重”。而刑法中的“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定” 与“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。而虚拟货币交易服务的应运而生再次印证了法律的滞后性特征，以至于目前并未有任何的“国家规定”对之进行专门性的禁止或监管。其中《通知》以及2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》虽全面禁止有关虚拟货币交易服务，但由于其均不属于法律法规或者国务院决定、措施、命令的效力层级，达不到刑法上“国家规定”的高度。有鉴于此，基于罪刑法定原则，我们认为虚拟财产交易服务在实践中是否构成非法经营罪具有很大的辩护空间。
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是指《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的犯罪行为。
尽管，虚拟货币交易平台不为我国监管体系所承认，即平台本身不具有吸收公众资金、提供理财服务的金融机构资质。根据《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪，客观上的“非法吸收资金”体现为未经金融监管部门许可，擅自吸收社会公众资金做资本运作的行为。
单纯从构成融资模式上看加密金融服务商平台符合非法吸收公众存款罪中“擅自吸收社会公众资金”的行为。但，虚拟货币是否属于《刑法》所称的“资金”仍有争议。
依据《通知》第一条明确了虚拟货币的性质即虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，不应也不能作为货币在市场上流通使用。有学者认为，非法集资行为中的 “资金”囊括了金钱和其他财物，虽然虚拟货币不是金钱，但因为比特币等虚拟货币能够自由流通、市场价格明确、具有真实的物质利益，故而可将其视为“其他财产”[3]。从这一意义上讲，将虚拟货币作为刑法意义上的财物完全可以涵摄进“资金”的范畴当中。
我们认为，无论虚拟货币是否可以纳入“资金”语义范围，虚拟货币交易本身亦不符合非法吸收公众存款罪的利诱性特征，传统非法吸收公共存款犯罪往往伴随着有“还本付息”或“承诺回报”的特征，而虚拟货币交易服务中，投资者明知虚拟货币价值随市场行情而变动而看中了未来市场并不符合这一特征。除非投资者对此并不知晓，亦即虚拟货币交易服务提供者故意隐瞒事实虚构高回报承诺，若如此则应该归于诈骗罪，而非将其认定为非法吸收公众存款罪。
我国境内现有监管制度对加密数字货币的合法性持否定态度，且不断出台相应的政策进行严格限制。严格禁止加密数字货币交易平台的创设、运营，若其违反相应政策将会面临“清除”、罚款等行政处罚，只是行政处罚规则尚未明确，往往以引用既有的《治安管理处罚法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法规，未来不排除行政监管处罚进一步明确。
根据我国《刑法》相关规定，纯粹的加密数字货币投资交易行为并不属于我国刑法的规制范围，之所以近年来与加密数字货币有关的犯罪频发，是因为加密数字货币交易平台以及交易过程易被当作实施特定犯罪的工具或者手段，在涉及加密数字货币交易的过程中易触发诈骗、非法吸收公众存款、传销、洗钱等犯罪。
随着区块链法治与政策背后所蕴含的国家战略思维与风险防控需求不断提升将对数字货币的监管造成持续的影响，虚拟货币法律风险将成为国家金融体系监管下的一大重点，在加强对数字货币的法律规制与监管路径，建立和完善数字货币法律监管框架和制度的基础上，未来不排除国有金融部门与非国有金融进行创新企业合作，大力推进国家对金融科技的探索。
注释：
[1]程雪军,李心荷. 论加密数字货币的法律风险与治理路径：从比特币视角切入[J]. 电子政务:1-15
[2]乔向杰，张凌云，黄玉婷编著．旅游信息化基础教程：中国旅游出版社，2016.01：第98页
[3]邓建鹏，《监管真空期 ICO 如何自我救赎?》载《上海证券报》2017年第12期 。
❈实习生李语嫣对本文亦有贡献
作者简介
张 宁
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人
张宁律师，2012年-2015年期间在金融公司工作，2017年加入德和衡上海所，现为德和衡上海所副主任，权益合伙人，德和衡总所刑民交叉业务中心副总监。在商事诉讼/仲裁和金融犯罪领域积累了丰富的经验，擅长疑难复杂争议解决，通过帮助客户策划制定诉讼、仲裁策略、方案，最大限度维护客户的法律利益；同时具备金融刑事辩护、刑民交叉、刑行交叉案件处理的实操经验，曾参与多起金融犯罪、商业贿赂、侵占挪用、涉税案件、股权转让的合规调查、刑事控告、刑事辩护工作；成功办理过多起取保候审，不予起诉，免于刑事处罚的案件；现致力于研究公司治理、企业合规体制搭建，金融企业风险识别。专业领域包括：争议解决、商事刑事、刑民交叉、企业合规。行业领域包括：银行、融资租赁公司、互联网金融公司、金融科技公司等。
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